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                    非法拍賣及相關治理措施研究

                     
                    非法拍賣及相關治理措施研究
                      2015.10.26   關鍵字:非法拍賣     
                      

                    非法拍賣及相關治理措施研究

                                     ——以拍賣行業的外部治理為視角

                                    (課題組成員:龍翼飛、霍玉芬、邱寶昌)

                    全面深化經濟體制改革,建設與市場經濟相適應的社會主義法治國家,是我國邁向文明社會的必由之路。在這一艱難而偉大的歷史進程中,運用法治的措施規范市場經濟秩序,無疑是必然的選擇。基于不同的市場經營行為模式而形成的不同行業,客觀上需要相應的法律制度作為保障其正常運行的調控機制。拍賣行業也不例外。

                    在我國市場規制法律體系中,幾乎所有關系國計民生、面向不特定公眾以公開市場操作方式進行的市場經營行為或交易標的為特定物或特定行為的均列在了特別行業之列。

                    拍賣行業就是以拍賣這樣一種特定交易方式對稀缺資源、珍貴物品、強制拍賣的物品、難以定價的物品、難以保存的物品、數量特別巨大的物品,遵循公開、公平、公正原則進行公開市場操作的證照齊全的(工商行政管理機關頒發的營業執照和國家商務主管部門頒發的經營許可證)特別行業。

                    合法拍賣的反面是非法拍賣,其情形多種多樣,千差萬別。本研究課題擬從拍賣市場的外部環境治理入手,以拍賣的主體、客體以及拍賣行為為切入點,分析非法拍賣的現狀、表現形式、本質特征、危害性及相關主管部門治理違法拍賣活動的依據、手段、途徑,并進一步提出明確、具體的治理措施和建議,供有關部門參考或采納。

                    “永遠沒有完美的制度,只有比較合適的制度”。本課題旨在探討一個于現階段適合拍賣行業健康有序發展的法律制度和外部環境。

                    一、非法拍賣的概念

                    非法拍賣是指沒有法律依據從事營利性競價買賣。即未經行政許可取得拍賣業務經營資質的機構所為的經營性拍賣活動,均應視為非法(非經營性的應當不在此列)。

                    簡單的認為不是《拍賣法》、《拍賣監督管理辦法》、《拍賣管理辦法》等法規定的具有拍賣資質的經濟實體所從事的拍賣活動一律視為非法顯然不夠全面也不切實際。也不符合中央關于搞活經濟、放開市場、國退民進、資源配置最優的經濟戰略要求。因此,所謂非法拍賣活動不僅應當指違背《拍賣法》、《拍賣監督管理辦法》、《拍賣管理辦法》等特別法,也違背《民事訴訟法》、《合同法》、《物權法》、《反不正當競爭法》、《企業國有資產管理法》、《證券交易法》、《礦產資源法》等這些具有基本法地位的相關法律法規開展的經營性競價活動才能叫非法拍賣。

                    我國清末法學家沈家本曾言:“法立而不行,與無法等,也未有無法之國而長安久治者也。”

                    我國《拍賣法》及相關法規對非法拍賣作出了明確具體的處罰措施規定:非法拍賣、非法設立企業或拍賣了國家禁止作為拍賣標的物的拍品,由國家工商行政管理機關處罰非法所得的15倍的罰款,屬委托人責任的,拍賣人可以向其追償,情節嚴重的吊銷營業執照。非法設立企業是指未經許可登記設立拍賣企業的由國家工商行政管理機關予以取締、沒收非法所得,并可處以拍賣傭金的15倍的罰款。非法轉讓、出租拍賣經營權的,由省級商務部門責令改正,并處以3萬元以下的罰款。拍賣人雇傭未依法注冊的拍賣師的或者其他人員充當拍賣師的,由商務部門,處以所得額1萬元、最高不超過3萬元的罰款。

                    從拍賣行業多年的實踐來看,上述規定雖然較為具體明確,但現實中仍然缺乏可執行性,究其原因,我們認為,主要是隨著近年來網絡技術的廣泛應用和各類產權交易機構的興起,突破了拍賣法的治理邊界,造成非法拍賣置身于現有拍賣法律法規的調整范圍之外。

                    二、非法拍賣的界定

                    拍賣方式是一種世貿組織認可的十幾種交易方式之一,在我國運用的越來越廣泛。很顯然,沒有拍賣資質從事了拍賣活動的一律按照違法從事經營活動顯然與現實距離較大。因此,界定何為違法的拍賣活動就顯得尤為重要了。

                    非法拍賣是指沒有法律依據從事營利性競價買賣,這里被稱之為非法的“法”包括全國人大及其常委會制定并通過的法律、國務院行政法規、地方性法規和規章。現實中非法拍賣的表現形式暨界定非法拍賣須從主體、客體、行為三個方面進行。

                    (一)拍賣主體即拍賣資質非法的界定

                    也就是作為拍賣法律關系的拍賣人是否適格的問題。

                    拍賣人是委托人與競買人的中介人,是依照拍賣法和公司法設立的從事拍賣活動的企業法人。現在的焦點問題主要集中在了三個方面:

                    1、產權交易所和產權交易中心是否具備拍賣主體資格問題

                    現如今的產權交易所和產權交易中心既是事業單位,又有公司的牌子,一套人馬兩個牌子。說它是行政機構又在從事收費性的中介活動;說它是企業行為,又對其中介行為產生的經濟糾紛不承擔任何法律責任。他們在不具備拍賣經營資質的條件下,卻在從事著實質性的拍賣經營活動,他們往往既利用具有拍賣企業資質的拍賣公司來開展經營,又對拍賣企業進入產權交易所和產權交易中心經營設置較為苛刻的條件,對拍賣市場的沖擊很大。很顯然,產權交易所和產權交易中心并不具備具備拍賣主體資格,不能獨立及參與從事經營性拍賣活動。

                    2、網上從事拍賣活動的經營者是否具備拍賣主體資格問題

                    伴隨著網絡技術與傳統拍賣方式的融合,在互聯網上從事拍賣活動的經營者不斷增多,此類經營者的拍賣資質問題也是一個焦點。

                    拍賣合同在法律上應定性為民事合同。既然是民事合同,以契約自由為原則,民不告官不究。探討非法拍賣活動的語境應當在線上線下的經營者的經營性拍賣活動是否具有拍賣主體資質范圍內討論,非經營性的自然人線上以拍賣的形式處置個人財產的行為不受拍賣法的規制。其實,利用網絡開展的所謂“網絡競價”、“電子競價”等形式的向最高出價者轉讓資產或權利的行為,其本質、實質都是經營性拍賣,所以,線上線下在拍賣的實質上并無任何不同

                    根據全國人大法律工作委員會和國家財經委的解釋,除自然人處置個人財產的拍賣行為以外,其他主體線上線下的拍賣交易行為只要是經營性的一律應當取得線下的拍賣主體資格。因此可以得出一個結論:凡是線上線下沒有拍賣企業或機構證照的經營者的經營性行為一律視為違法。

                    3、信用評級或經營范圍不夠資質要求的拍賣企業的拍賣活動

                    對有信用等級或經營范圍資質要求的拍賣企業的經營行為,如文物、公物、公共資源、礦產資源等拍賣活動,采取搭車拍賣、就高不就低。

                    現實中,對于企業聯合拍賣的情形,法律也有明確規定:資質高的拍賣企業就資質低的拍賣企業,搭順風車,或在拍賣公告中只列明適格拍賣企業名稱,有意隱瞞資質較低拍賣企業真實情況的,其拍賣行為均有可能導致非法拍賣的發生。

                    (二)拍賣行為非法的界定

                    出現問題較多,難以判斷合法與否的拍賣行為主要表現在以下幾個方面:

                    1、打著和拍賣企業合作的幌子欺騙委托人的行為

                    近些年“服務”“展覽”“文化”“咨詢”等字樣的一些公司騙拍、騙鑒行為較為突出。均不是正規拍賣公司所為。

                    現在缺有針對性的法律依據對這樣的騙子公司或欺騙性交易行為進行處罰,擾亂了拍賣市場的競爭秩序,違背了誠實守信的市場競爭原則。

                    2、拍賣公司拍賣轉一般性銷售的經營行為

                    拍賣公司拍賣轉一般性銷售的經營行為是否合法,也希望工商行政管理部門予以明確,也使得受處罰的拍賣企業罰有法律依據,心服口服。做到標準統一,避免拍賣企業無所適從。

                    很多原來屬于非法的經營行為(如集資、黑車、非法經營等)一掛上互聯網就合法了。原因在于法律有空白和縫隙。

                    3、欠缺拍賣行為成立要件和前提的經營行為

                    經營性拍賣行為受拍賣法律法規的調整,其成為民事法律行為即有效的前提是必須具備相應的要件和前提。例如,拍賣人沒有發布拍賣公告、公告期不足法定時間、未展示拍品或展示期不足法定時間、未舉辦拍賣會即行成交、競買人數少于兩人,等等。這些情形或因拍賣行為欠缺成立要件,或致拍賣行為不具備基本前提條件,從而導致拍賣行為違法。

                    (三)拍賣標的非法的界定

                    非法拍賣表現形式中還包括拍賣標的的非法性,即被通過拍賣方式處置的資產或權利,系非法利益或處于非法狀態。例如,明知委托拍賣的標的物是贓物的拍賣、明知委托人對標的物無處分權的拍賣、對無產權證照或無證照辦理路徑的不動產的拍賣,等等,都會因為拍賣標的的非法性而導致拍賣活動的非法。

                    三、厘清非法拍賣的現實意義

                    這樣一個選題的確定,不是不允許除拍賣公司以外的別的市場主體參與,而是這個行業能夠更健康有序的發展。

                    (一)非法拍賣的特征

                    總結各類非法拍賣活動,它們都具備以下共同特征:第一、所開展的競價、競拍等活動符合拍賣行為成立的一般條件,即通過價格的競爭確定最高出價者為買受人;第二、舉辦拍賣活動的主體不具備拍賣行政許可的資質條件,或者拍賣標的物系非法利益或處于非法狀態,或者行為欠缺有效要件或不具備前提基礎;第三、所謂拍賣活動并不依法依規進行,或者選擇對自己有利條款、規避不利條款的適用。

                    (二)非法拍賣的危害

                    目前非法拍賣活動已經蔓延到了公物、土地、礦產、特別經營權等公共資源處置、金融資產處置以及罰沒物品、司法執行標的處理等很多對該類資源具有支配和掌控力的行業、部門和機構,這些行業、部門和機構往往利用職業、職務優勢,以網絡技術可以有效抵制暗箱操作等腐敗現象發生為由,拒絕傳統的拍賣公司或機構參與,轉而自行開展拍賣(競拍)或者指定不具備拍賣行政許可資質的機構進行實質性的拍賣活動。

                    非法拍賣活動的危害范圍廣泛,社會影響深遠,后果嚴重。主要表現在以下方面:一是助長了非法經營、破壞了正常的市場經濟秩序和競爭秩序,與依法治國背道而馳;二是為權利尋租大開方便之門,不利于廉政建設;三是對國有、集體等公共財產權利形成侵權,損害了政府部門等國家權力機關的形象和公信力,也使其執法能力在民眾中大打折扣;四是對業已形成規模和產業的拍賣市場的健康成長和拍賣企業良性競爭和雙贏市場秩序的構建不利。

                    (三)治理非法拍賣活動的緊迫性

                    拍賣行業在全國范圍內屬于小眾行業,全行業年成交額不及社會商品零售總額的4%,但是拍賣行業在經營中卻牽涉了幾乎所有的社會門類,與方方面面發生著社會關系,包括法律關系。拍賣經營活動在促進社會流通、加速資本周轉、快速變現資產、實現資產價值最大化,推動國家機關、企事業單位的廉政建設等方面具有重要的社會意義。

                    非法拍賣活動侵蝕著社會的機體,認定和整治非法拍賣活動為法治社會所需要,為反腐倡廉所需要,為拍賣行業的存在和健康發展所需要。認定和整治非法拍賣活動利于維護拍賣市場秩序,利于公物、國有資產、公共資源、司法資源的有序處置,利于此類社會財富的保值增值,利于拍賣行業的健康發展。

                    四、治理非法拍賣的立法建議及措施

                    中共中央十八屆四中全會決議中,明確提出:構建法治社會,必須采取社會共治的措施。對非法拍賣活動的理治,建議采取預防教育與行政執法、司法相結合的綜合治理方式,并建議有關部門采用如下在具體治理措施:

                    (一)填補拍賣法律制度中的空白

                    之所以現在拍賣市場較為混亂的重要原因之一是監管不到位,零星法律規范空白較多。現在的拍賣主體的確認實行先照后證。也就是由工商管理部門發給營業執照,先確認拍賣主體的市場主體資格(但并不意味著有從事特別行業的特別經營權),再由監管部門發放經營許可證。但按照現在工商行政管理部門實行的“誰許可誰監管”,我國行政執法的原則是“法無規定不可為”。所以現在就出現了發照機關不知道拍賣人是否有許可證,發放許可證的機關,又疏于對拍賣市場的監管。在現階段行政機關的行政行為追究能力很強的大背景下,誰都怕行政越權、執法無據、日后擔責,這便形成了拍賣市場監管的空白地帶。因此立法部門應當明確主管部門之間的監管職能。建議:

                    1、通過立法確定從事拍賣經營活動實行行政許可管理的企業范圍。

                    首先明確哪些行業是屬于特別行業,需要頒發行政許可的行業范圍,作為決定是否授予申請企業相應資質的前提條件。

                    2、對于拍賣行業建議采取先證后照的審批程序

                    對需要采取先證后照管理的從事拍賣經營活動的企業,應當確定明細的行政審批程序,以有利于國家行政機關對這些企業的市場監管。這些行業采取的行政審批程序更有利于國家行政機關對這些行業的市場監管。

                    3、拍賣經營場所懸掛張貼營業執照和行政許可證

                    建議線上線下的具有拍賣資質的經營主體,從事拍賣經營活動的一律在拍賣現場和網站顯著位置,張貼、懸掛、展示證照,便于國家工商部門監督。無證照的拍賣經營活動設舉報專線。

                    (二)明確某些從事拍賣活動的機構的性質

                    應當進一步明確各省成立的產權交易所和產權交易中心等機構的性質。按照《企業國有資產管理法》第六條的規定:國務院和地方人民政府應當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產出資人的職能分開、不干預企業依法自主經營的原則,依法履行出資人職責。明確具體有怎樣的資質才可以在線上線下進行拍賣經營活動。這樣一個選題的確定,不是不允許除拍賣公司以外的別的市場主體參與,而是是這個行業能夠更健康有序的發展

                    (三)明確有權查處非法拍賣活動的國家機關的職能,構建依法行政的拍賣活動監管格局

                    1、工商部門內部應當監管職責明確

                    工商行政管理部門在查處非法拍賣活動時,應當規定明確的監管職責范圍。例如現實中,有的地方的工商行政管理機構下設的市場科、執法科、執法大隊等的職能分工不明確。多頭執法。異地拍賣活動的備案制應當規定具體的執行辦法。現實是動輒要求多頭備案、動輒進行的查抄拍賣標的、扣繳傭金所得的事件屢有發生。備案制應當明確,上級、下級、旁系、執法大隊,使得合規合法的拍賣企業無所適從,卻放過了真正的不法拍賣行為(因缺少處罰依據。)有的地方放的工商行政管理機關假稱有人舉報,但私下拍賣企業給幾千元錢就了事了。

                    2、稅務部門在處罰從事違法拍賣活動的企業時,應當遵循稅收法定原則。

                    在北京具有二、三類的藝術品拍賣資質的拍賣公司,可拍一類文物了。但全國超越拍賣企業經營范圍的例如:拍賣轉零售、私人洽購;沒有文物藝術品拍賣資質的拍賣了文物藝術品被查處的拍賣企業也有不少。

                    3、非法經營活動不能以罰代取締

                    鑒于目前對市場的監管措施多采用的行政罰款方式不僅使不法經營者違法成本較低,還容易使其不正當的市場經營行為因一次行政處罰就變得合法化了的情形。因此,應當對無證從事拍賣經營活動者,取消其從事市場經營活動的主體資格。

                    (四)通過行政執法手段治理違法拍賣活動

                    加強行政執法活動,對非法拍賣活動監管的措施使用到位。《拍賣法》、《拍賣管理辦法》、《拍賣監督管理辦法》等等一系列法律法規都對非法拍賣活動規定了具體的處罰措施,這些措施的規定對于行政執法部門治理非法拍賣活動提供了具體的法律依據。應當以這些規定為基礎,針對拍賣市場具體情況,做好違法違規個案的處罰,以警示市場同類個體,達到以點帶面的效果。具體地說,建議工商和商務等行政部門用足用活以下行政指導和執法手段:

                    工商部門的行政指導和執法手段包括:1、針對違法主體發出“行政指導意見”,指出其違法違規行為的性質和危害,并作出警示性、傾向性指引,促使違法違規開展拍賣活動的主體及時自覺改正;2、約談違法違規主體的管理層,對其違法違規經營行為當面予以警示,促使其依法改正,具結保證今后守法經營;3、依據法律法規作出具體的行政處罰,并執行到位。行政處罰可以依據《拍賣法》、《拍賣監督管理辦法》等法律法規,處罰種類包括警告、罰款、吊銷工商執照等;4、對損害其他經營者利益的非法拍賣活動,如損害他人商譽、不正當競爭等違法違規拍賣經營活動,除作出行政處罰外,可以出具有力證據等形式支持利益受損者采取刑事控告、民事訴訟等救濟手段和救濟措施。

                    由于今年《拍賣法》修改的要點集中于拍賣經營行政許可置后于工商登記,商務行政部門對于拍賣經營的管理和規范更加側重于經營資質的專項許可,所以商務部門對于非法拍賣活動的行政指導和執法手段可以包括: 1、對于未取得拍賣行政許可的企業,擅自經營拍賣業務的,建議商務部門建立“黑名單”制度,在工商部門予以取締后,將其非法拍賣活動記錄在案,若干期限內不予拍賣業務行政許可;2、對于受到工商部門行政處罰的具備拍賣經營資質的企業予以相應行政處罰,可以依據《拍賣法》、《拍賣管理辦法》等法律法規,處罰種類包括警告、罰款、撤銷行政許可等;3、對于構成損害他人商譽、不正當競爭的違法行為以出具有力證據等形式支持利益受損者采取刑事控告、民事訴訟等救濟手段和救濟措施。

                    (五)通過司法機關的執法進行治理

                    中國雖非實施判例法國家,但前期判例對后續同類案件具有很強的指導和示范效應,通過司法裁判形式對非法拍賣活動予以間接治理,一方面會彌補行政治理手段的不足,另一方面對于打擊已發生實際損害結果的非法拍賣活動,修復合法經營主體受損的利益,具有其他治理手段不能實現的效果。

                    圍繞加強合法經營性拍賣活動的司法保護,建議拍賣行業協會組織積極支持因非法拍賣活動而利益受損的拍賣企業,對致害責任主體提起民事訴訟,或者針對損害拍賣行業集體利益的行為,代表行業提起公益性質民事訴訟。通過司法裁決的形式,對特定個案非法拍賣活動的違法性質進行司法確認,并裁決違法行為主體承擔民事責任或者直接予以民事制裁。

                    (六)拍賣行業應做好拍賣普法教育,預防違法拍賣活動。

                    在預防教育方面,建議采取多主體、多方位、多渠道的拍賣基礎知識、拍賣市場綜合行情的宣傳和普及教育。建議以工商、商務等政府主管部門、拍賣行業協會、企業,以及涉及拍賣標的的主管機構等,作為發動主體;廣泛利用各類新聞媒體,尤其是主流媒體,確立正確的宣傳導向,分階段、分層次對拍賣業務整體以及特定標的的拍賣進行宣傳,形成嚴打非法拍賣活動的高壓態勢,營造加強監督管理、規范拍賣市場的良好氛圍。

                    需要強調的是拍賣行業協會組織可以在預防教育方面發揮重要作用,當前涉及拍賣行業規范發展的各項標準蓬勃發展,它們起到了彌補相關法律規范缺失的弊端,對于規范拍賣行業自身的發展和約束業外非法拍賣活動的蔓延起到了很大作用。因此,建議拍賣行業協會組織用足用活現有涉及拍賣行業的標準,并繼續發展亟需的標準,加強標準的宣貫和實施考核活動的組織,對于促進業內拍賣活動規范健康發展,遏制業外業內非法拍賣活動蔓延將起到重大作用。

                    同時,拍賣行業協會組織可以依據《拍賣法》關于監督拍賣企業的授權,協同政府主管部門加強行業內外非法拍賣活動信息的監測和收集,為主管部門依法治理提供基礎信息;除此之外,拍賣行業協會組織還可以在非法拍賣活動信息披露、協助管理部門對違法事實進行調查、向管理部門提出行政處罰建議等方面發揮作用。

                       

                    治標有效才能治本有道。

                    孟子曰“徒善不足以為政、徒法不足以自行”(出自《孟子.離婁上》),意即只有善德不足已處理國家的政務,只有法令不能夠使自己發生效力。意謂治理國家必須把行善政與行政令結合起來,體現了法的局限性。法除了規范以外,要真正發揮法律作用,離不開主體的責任、法律體制、人們的法律意識和誠信體系的建立等。因此,即便是我們的拍賣法律制度制定的再完備,整個行業的自律,守法意識的覺醒和維權意識的加強才是拍賣行業得以健康發展和永續經營的必由之路。

                                                        

                      
                     

                    --來源:中拍協法律咨詢委員會 
                     
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                    北京法院網
                    北京市工商局
                    北京拍賣網
                    中國拍賣行業協會
                    北京市商務委
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